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■新理念 新思想 新戰(zhàn)略——中國特色現(xiàn)代國企制度
完善公司治理結(jié)構(gòu)是國企改革中的一個重要命題，但多年來我們的公司從機構(gòu)設置的全面性看，已不差于西方發(fā)達國家，但其作用效果卻并不理想，原因在于公司治理關鍵不是靠公司治理結(jié)構(gòu)的健全，而是依賴于公司治理機制的健全。公司治理是依法治國在企業(yè)中的體現(xiàn)，公司治理必須靠法律規(guī)則來確立，以此來規(guī)范各利益相關者之間的權(quán)利和責任關系，以此形成相互制衡的機制。
公司治理的本質(zhì)是制衡
公司治理是以股東為核心的各利益相關者之間相互制衡關系的總稱，其實質(zhì)是各利益相關者在權(quán)利安排、利益分配及責任機制方面的契約關系。制衡機制以及作為其基礎的契約關系是公司治理的本質(zhì)所在。
“制衡”之“制”意為制約，“制衡”之“衡”意為平衡。公司治理中涉及很多利益相關者，他們的權(quán)利、利益和責任需要達到平衡，才能保持企業(yè)的長效發(fā)展；而平衡都是通過不同利益主體的相互作用和相互制約才能形成，而不是通過一方對另一方的強制來實現(xiàn)。換言之，相互作用和相互制約形成的平衡只能是契約的產(chǎn)物。
目前國內(nèi)不論是學術(shù)界還是實踐和政策制定部門，在對公司治理的理解上存在著很多偏頗。尤其突出的便是重“結(jié)構(gòu)”輕“機制”，“完善公司法人治理結(jié)構(gòu)”已經(jīng)成為人們的“口頭禪”，甚至在政策文件中也是這樣表述的，似乎結(jié)構(gòu)健全了，公司治理就可以有效了。其實，公司治理結(jié)構(gòu)只是組織機構(gòu)問題，包括股東大會、董事會（含獨立董事）、監(jiān)事會和執(zhí)行層等方面的公司治理機構(gòu)設置。從機構(gòu)設置的全面性看，中國已不差于西方發(fā)達國家，甚至有過之而無不及，但其作用效果卻嚴重落后于西方發(fā)達國家。
中國國有企業(yè)公司治理目前處于偏低水平，最重要的原因是我們沒有真正認識到公司治理的真諦是契約，而契約是建立在利益主體法律地位平等基礎上的，不是靠行政強制力來實現(xiàn)的。回歸公司治理本質(zhì)，關鍵不是靠公司治理結(jié)構(gòu)的健全，而是依賴于公司治理機制的健全。當然，也必須強調(diào)，公司治理結(jié)構(gòu)是公司治理機制有效性的基礎。
公司治理的動力機制：權(quán)利制衡
在公司治理結(jié)構(gòu)中，關鍵是股東大會、董事會和經(jīng)理層。他們之間的關系不是縱向等級關系，而是彼此制衡關系。就股東大會和董事會的關系來說，董事會并不能僅由某個或某類股東（如大股東）所左右，中小股東在股東大會中的權(quán)利必須得到尊重；就董事會和總經(jīng)理的關系來說，董事會任何成員并不能隨意干涉以總經(jīng)理為首的經(jīng)理層的日常決策事務，原因就在于他們之間是契約關系。
（一）股東之間的權(quán)利制衡
目前，股東大會選舉董事會多是走形式。對于國有控股公司來說，則基本上是國資委或組織部門提出人選，然后再通過股東大會“選舉”，而這種“選舉”幾乎沒有落選的可能性。在這種情況下，股東大會選舉董事的動力大大減弱，尤其是小股東，通過股東大會表達自己訴求以及選擇自己的代理人成為一種難以實現(xiàn)的奢求。
以累積投票為例。累積投票是保證中小投資者代表進入董事會，保證他們參與公司決策與監(jiān)督，實現(xiàn)股權(quán)制衡的重要機制。很多國有控股上市公司，由于國有股一股獨大，加之政府支持，使得國有大股東侵害民資中小股東的現(xiàn)象屢見不鮮，這導致中小股東不僅難以參與決策，也缺少對董事會監(jiān)督的動力，更難以通過董事會對經(jīng)營者進行約束，因為他們基本沒有可能進入作為決策和監(jiān)督機構(gòu)的董事會。根據(jù)我們的統(tǒng)計，2015年國有控股公司中有中小投資者累積投票的比例從2014年的20.44%“斷崖式”下降到8.70%，這對于試圖進入國企參與混合所有制改革的民企來說，無疑是非常負面的一個信號，因為這意味著實現(xiàn)混合所有制企業(yè)中各類股東平等還只是停留在口頭或紙質(zhì)文件中，而沒有真正落到實處。
再以防止國資流失為例。這是國有大股東一再強調(diào)的，從純粹的經(jīng)濟主體角度，股東防止自己投入的資本不能流失，是沒有問題的。引起爭議的是，代表國有股東的是政府，而政府作為公眾利益的代表，應該強調(diào)所有股東權(quán)利的平等保護，而不是只強調(diào)一方權(quán)利的保護，因為只強調(diào)保護一方，就容易侵害到其他利益相關方，對于國有控股的混合所有制企業(yè)來說，其他利益相關方就是中小股東。
黨的十八屆三中全會指出，要不斷增強國有經(jīng)濟的活力、控制力和影響力。這句話在現(xiàn)實中產(chǎn)生了不少誤解，不少民營企業(yè)家據(jù)此認為，國企發(fā)展混合所有制就是新一輪的國進民退，因為民資進入既有國企，只能做小股東，對國有大股東形不成制衡，最終結(jié)果只能是被國資所控制，從而造成民資的權(quán)益得不到保護，這成為民資參與國企混改的最大擔憂。一些政府和國企負責人也有同樣的認識，認為如果國資不能控制民資，就會導致國資流失，而“國資流失”這頂帽子是任何國企負責人都承擔不起的。這成為國企負責人混改動力不足的最重要的原因。
因此，國企發(fā)展混合所有制，不能強調(diào)國資對民資的控制，只能強調(diào)國資和民資的平等。可以說，國企混改成功的關鍵就是國有大股東和其他股東的權(quán)利平等和相互制衡，進而才能形成國資和民資的合力，否則民資非但不愿意進入，而且還會影響企業(yè)活力。
（二）董事會和經(jīng)理層的權(quán)利制衡
公司治理是基于契約來規(guī)范的，這意味著，公司治理層是沒有“一把手”概念的，“一把手”概念僅存在于經(jīng)營層。根據(jù)公司法，董事長由董事會選舉產(chǎn)生，而董事會是一個會議體，董事的權(quán)力是平等的，董事長僅僅是“董事會召集人”，并不是凌駕于其他董事和總經(jīng)理之上的領導者。董事長的職權(quán)具有組織、協(xié)調(diào)、代表的性質(zhì)，且限于董事會的職責范圍內(nèi)，向總經(jīng)理授權(quán)進行企業(yè)正常經(jīng)營管理工作的是董事會而不是董事長。
董事長成為“一把手”，其實質(zhì)是把董事長職能置于與總經(jīng)理職能等同的位置，于是，董事長作為董事會成員所承擔的監(jiān)督角色與經(jīng)營者作為被監(jiān)督的角色一體化了。更重要的是，把董事長確定為“一把手”意味著董事長變成了高管，由此使企業(yè)面臨潛在的治理風險：一是使以總經(jīng)理為首的經(jīng)理層失去了獨立性，經(jīng)理層動力受挫，潛能難以充分發(fā)揮，這從前面所列企業(yè)家能力指數(shù)便可得知；二是總經(jīng)理成為“二把手”，非獨立性使得總經(jīng)理想方設法要成為董事長，矛盾由此產(chǎn)生；三是由于日常決策失誤責任由總經(jīng)理承擔，但決策又往往是董事長干預或參與所致，同樣激發(fā)矛盾；四是董事長“一把手”地位，可能使其獨斷專行，增加董事長犯罪風險；五是總經(jīng)理會試圖謀求董事長職位，可能會鋌而走險，增加總經(jīng)理犯罪風險；六是如果董事長來自國有大股東（這是普遍的情況），因其是“一把手”，那就很可能把大股東的意志強加于民資股東，這無疑會破壞公司治理層的契約關系和法律權(quán)利平等原則。
另外，董事會自身的職權(quán)也經(jīng)常被“架空”，表現(xiàn)在選擇經(jīng)理人方面，董事會難以真正通過經(jīng)理人市場選聘總經(jīng)理。根據(jù)我們對國有控股上市公司的統(tǒng)計，總經(jīng)理由市場選聘的比例，2013年和2015年分別是12.56%和8.41%，2015年比2013年出現(xiàn)了較大幅度的下降。對于國有控股公司來說，很多董事會對總經(jīng)理的選聘并非都是由董事會獨立選聘，更多的是國資監(jiān)管機構(gòu)和組織部門主導選聘，就此看來，真正由董事會獨立選聘總經(jīng)理的比例是更低的。國資監(jiān)管機構(gòu)和組織部門主導選聘總經(jīng)理一般有三個來源：一是從政府中選派；二是從公司內(nèi)部選拔，一般由某一副手接任；三是將其他國企的經(jīng)營者調(diào)任該公司。由于國企的經(jīng)營者擁有行政級別和行政待遇，因此基本上不存在從民營企業(yè)家中選聘的問題。實際上，民企中不乏優(yōu)秀的企業(yè)家，像法國，優(yōu)秀的民營企業(yè)家是可以成為國企經(jīng)營者的。
董事會依法聘任經(jīng)理層屬于其行使決策權(quán)的范疇，進一步說，經(jīng)理層的選擇是公司這個獨立主體的經(jīng)濟行為，而不是政府的行政行為。簡單地套用黨政領導干部選拔模式，助長了國企負責人熱衷于追逐“官本位”隱形政治福利的思想。因此，必須改變傳統(tǒng)的政府對企業(yè)負責人特別是董事長與總經(jīng)理的“同紙任命”方式，形成政府依法監(jiān)督企業(yè)、出資人推薦董事、董事會依法選聘經(jīng)理人的分層選拔任用方式。
國企高管（以總經(jīng)理為代表）的薪酬也不是董事會與高管談判的結(jié)果，這是高管權(quán)益被“架空”的又一重要表現(xiàn)，這導致高管薪酬激勵力度偏低，并成為影響高管能力發(fā)揮的重要因素。近幾年，對于國企高管，普遍采取了一刀切式的降薪政策，不僅使動力不足問題更加突出，而且人才流失也開始凸顯。我們在考慮高管貢獻的基礎上，計算了中國上市公司高管薪酬指數(shù)（即高管薪酬與其貢獻的吻合度），2012年和2015年，國有控股公司高管薪酬指數(shù)分別為71.38和75.99，而非國有控股公司則分別是172.97和461.35，國有控股公司高管薪酬指數(shù)大大低于非國有控股公司。相對于2012年，2015年國有控股公司高管薪酬指數(shù)只是略微提升，而非國有控股公司高管薪酬指數(shù)則是大幅提升，這恐怕是國企人才流失的重要原因。
公司治理的約束機制：責任制衡
責任制衡可以從兩個方面解釋：一方面，責任是對稱的，你對我負責，我也對你負責。比如總經(jīng)理要向董事會負責，董事會也要向總經(jīng)理負責。總經(jīng)理向董事會負責容易理解，因為總經(jīng)理是由董事會聘任的。董事會向總經(jīng)理負責似乎不好理解，其實也不難，即董事會不能越權(quán)，隨意干預總經(jīng)理的日常決策，如果越權(quán)了，產(chǎn)生了不良后果，就要承擔相應的責任。另一方面，在權(quán)利清晰的前提下，每一利益相關方都要對自己的行為獨立承擔責任。比如，在董事會和總經(jīng)理職權(quán)明確且到位的情況下，董事會和總經(jīng)理都要對自己的違規(guī)、失誤、錯誤行為獨立承擔責任。
問責制是公司治理的重要問題。目前，國企也在加強黨管干部原則，但由于黨管干部原則和公司治理原則的問責機制并不一樣，由此產(chǎn)生的問題需要考驗人們的智慧。如董事會的問責機制是通過相應的制度安排對失職的董事個人追究責任， 而如果某個董事是代表黨委會進入董事會的，其表態(tài)代表黨委意見， 一旦有錯， 將如何問責？如何才能實現(xiàn)二者的統(tǒng)一？
顯然，如何實現(xiàn)“各負其責”，并不是輕而易舉的。目前的制度安排并沒有提出具體解決對策。
（一）出資人對企業(yè)的監(jiān)督責任
對于國企，中國目前存在比較嚴重的監(jiān)督主體（部門）泛化現(xiàn)象，多主體監(jiān)督導致監(jiān)督變成過度干預、監(jiān)督無效或低效，也使企業(yè)疲于應對，難以專心于企業(yè)經(jīng)營，而監(jiān)督者卻不用對監(jiān)督的錯誤、失誤和低效承擔責任。按目前政策文件統(tǒng)計，有多達15個政府機構(gòu)對國企有監(jiān)督權(quán)，職權(quán)重疊、搭便車、互相推諉、各自為戰(zhàn)等問題突出。而且，監(jiān)督形式以行政化監(jiān)督為主，由于行政處罰可以討價還價，從而滋生企業(yè)負責人的“關系擺平”心理。相反，法律監(jiān)督嚴重缺位，這包括：（1）法律缺失，無法可依；（2）執(zhí)法不力，有法不依；（3）處罰過輕，無威懾力。經(jīng)濟監(jiān)督（即激勵）也很不到位，從而導致非正常獲利，甚至走向犯罪。
（二）決策主體的個體責任
目前參與國企決策的主體眾多，包括國有大股東（國資委）、黨委會、董事會等，卻無具體人對決策錯誤和失誤負責，也就難以追究責任。其中，國資委作為國務院的特設機構(gòu)，被視為國有資本的出資人代表。作為出資人代表，其享有法定的對國有資本的監(jiān)督權(quán)，這是毋庸置疑的。但國資委在行使監(jiān)督職能時，考慮較多的是符合規(guī)定， 以合規(guī)為行為準則，而不是承擔風險， 因而國資委往往表現(xiàn)出“超股東”的行為，把選擇董事、考核董事、任免企業(yè)負責人等權(quán)力，甚至企業(yè)業(yè)務決策權(quán)，都掌握在手中，而它又不可能對企業(yè)的經(jīng)營失敗承擔責任。即使承擔責任，責任也難以落實到個人，因為國資委是一個機構(gòu)。
即使董事會內(nèi)部，也找不出明確的責任人，更無法明確責任的大小。在西方發(fā)達國家，如美國，通過董事會備忘錄制度，把董事會的集體責任轉(zhuǎn)換為董事的個體責任。美國的董事會備忘錄是一種嚴格的責任制度，它要求清晰、客觀地記載每個董事在董事會上的發(fā)言、投票、決策的可行性分析報告等事項，并要求每個董事對記載事項確認無誤后簽字，簽字的目的就是要承擔決策失誤和錯誤的責任。這種責任包括民事、刑事和行政三種并存的責任，而且每種責任的強度都足以使董事決策時不敢有絲毫懈怠。但是，中國迄今沒有建立起健全的董事會備忘錄制度。根據(jù)我們的統(tǒng)計，中國上市公司中有董事會備忘錄的公司占比一直處于很低水平，其中國有控股公司還呈下降趨勢，從2012年的5.89%下降到2015年的3.32%。不難看出，微不足道的責任，勢必導致董事決策的隨意性，尤其是獨立董事，行權(quán)時的 “附和性”普遍存在。
基于中國目前的實際，可以董事會備忘錄制度擴大到參與決策的每一個主體，包括黨委會的每個成員。要使每個參與決策的個體認識到，決策違規(guī)、犯錯和失誤的責任很大，從而促使他們謹慎決策，決策前要“做功課”。
（三）自我約束機制
在西方發(fā)達國家，決策主體尤其是經(jīng)理人的自我約束被視為責任機制的重要方面。自我約束的作用要遠大于外部約束，因為外部約束是被動的，而自我約束是主動的。但是，自我約束不會自動實現(xiàn)。實現(xiàn)自我約束的三個條件。一是責任者“犯錯”被懲罰的力度足夠大。這里的“犯錯”不僅包括違規(guī)違法，還包括決策和監(jiān)督失誤甚至錯誤；二是責任一定要明晰到個人，且能夠明確責任大小；三是要有足夠的激勵力度。懲罰力度大和責任清晰，會使責任者犯錯和違規(guī)的成本極大提高；激勵力度大，則會使當事者做不好的損失太大。對于自我約束來說，上述三個方面缺一不可。
另外，職業(yè)經(jīng)理人市場也會促進決策主體的自我約束。決策主體，包括高管和獨立董事，要更多的來自職業(yè)經(jīng)理人市場，市場必須透明，這樣的市場具有信號傳導和懲戒作用，由此，能夠使決策主體切實感到，做好了有利于他們的職業(yè)發(fā)展，身價會上漲，甚至大漲；而做不好，則不利于他們的職業(yè)發(fā)展，身價會大跌，甚至終身不得不退出經(jīng)理人市場，包括被禁入。要少從高校、研究機構(gòu)和退休的公務員中聘請獨董，因為他們不能受經(jīng)理人市場約束，干不好退出，對他們的職業(yè)生涯沒有任何影響。
公司治理是依法治國在企業(yè)中的體現(xiàn)，公司治理必須靠法律規(guī)則來確立，以此來規(guī)范各利益相關者之間的權(quán)利和責任關系，以此形成相互制衡的機制。目前，相對于發(fā)達國家完備的公司治理法律規(guī)則體系，中國公司治理相關法律則不同程度地面臨著“立、改、廢、釋”的工作。在當前相對薄弱的法律基礎環(huán)境下，健全法律規(guī)則，應該成為完善國有企業(yè)法人治理的題中要義。
（作者系北京師范大學公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任，教授，博導）
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